Каждый кредитор, предоставляя имущество, в том числе денежные средства, должнику, хочет получить гарантии, что это имущество будет возвращено ему, и он получит вознаграждение за такое предоставление имущества.
На настоящий момент российское законодательство предоставляет возможность использовать такие обеспечительные меры как неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Кроме этого, стороны в договоре могут предусмотреть иные способы обеспечения своих обязательств, за исключением случаев, если такое обеспечение будет противоречить российскому законодательству.
Основные способы обеспечения исполнения договорных обязательств
1. Залог
Одним из самых популярных способов обеспечения является залог (ст. 334 и след. ГК1). В России разрешается закладывать как имущество, так и имущественные права. Заложено может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Однако, залог недвижимого имущества, который также называется ипотекой, должен быть зарегистрирован в государственных органах, иначе он будет недействительным. Все договоры залога заключаются в письменной форме.
Залогодателем может выступать как должник, так и любое третье лицо, что расширяет возможности для должника получить финансирование от кредитора, особенно, если у него нет имущества или имущественных прав, которые он может заложить. Заложенное движимое имущество может оставаться как у залогодателя, так и быть переданным залогодержателю.
Заложенное имущество может передаваться в залог несколько раз, причем каждый новый залог будет называться «последующим залогом».
Залог предоставляет одно из важных преимуществ: требования, обеспеченные залогом, при банкротстве имеют преимущественное удовлетворение. Ни один из иных способов обеспечения не предоставляет такой возможности.
Вместе с тем залог имеет несколько важных недостатков.
1. Заложенное имущество или имущественные права в случае неудовлетворения требований по основному обязательству должны быть проданы с публичных торгов.
2. Договор залога имеет много условий, которые надо закреплять в договоре, иначе это может повлечь недействительность договора залога.
3. Залог зависит от действительности основного обязательства, например, кредитного договора, и поэтому если кредитный договор недействителен, то и договор залога также будет недействительным.
2. Гарантии и поручительства
Следующим видом обеспечения являются гарантии и поручительства. Гарантии, выдаваемые любым физическим или юридическим лицом, за исключением кредитных и страховых организаций, называются поручительством (ст. 361 и след. ГК). Гарантии, выдаваемые кредитными и страховыми организациями, называются независимыми гарантиями (ст. 368 и след. ГК). Оба типа гарантии обязывают лица, которые выдали такие гарантии погасить требование кредитора, если должник не выполнил основное обязательство.
Независимая гарантия дополнительно имеет одну особенность, которой нет у других видов обеспечения, а именно действительность независимой гарантии не зависит от действительности основного обязательства. Независимая гарантия или поручительство должны быть заключены в письменной форме.
При удовлетворении гарантом требований кредитора по гарантии, гарант получает право от кредитора требовать от должника уплаты задолженности последним.
3. Задаток
Задаток – это способ обеспечения, по которому одна сторона переводит другой стороне определенную сумму денег в счет причитающихся с нее по основному договору платежей (ст. 380 и след. ГК). Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.
В случае неисполнения основного договора по вине должника кредитор оставляет задаток себе. В случае если за неисполнение основного договора ответственен кредитор, то он обязан уплатить должнику двойную сумму задатка.
4. Неустойка
Неустойка – возможность закрепления в договоре определенной суммы, которая должна быть выплачена должником кредитору в случае невыполнения должником основного обязательства (ст. 330 и след. ГК). При этом кредитор не должен доказывать причинение ему убытков. Однако, это не означает, что кредитор может получить в качестве неустойки любую сумму. Суд может уменьшить размер неустойки, если неустойка, установленная в договоре, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства должником. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.
5. Удержание
Удержание имущества, еще один из видов обеспечительных мер, возможно только в отношении вещей и невозможно в отношении имущественных прав (ст. 359 и след. ГК). Удержание позволяет кредитору удерживать вещь должника, которая находится в его владении, до оплаты должником своих обязательств.
Недостатком удержания является запрет, как и в случае залога, для кредитора удовлетворять свои требования из стоимости удержанного имущества. Удержанная вещь должна быть реализована кредитором через публичные торги.
«Нетрадиционные» способы обеспечения исполнения договорных обязательств
В последнее время компании, действующие на российском рынке все больше сталкиваются с тем, что основные способы обеспечения исполнения договорных обязательств не всегда являются возможными, удобными и дешевыми. Поэтому, на российском рынке существует тенденция к появлению и использованию дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, большинство конструкций которых было позаимствовано из западных стран.
1. Репо (обратный выкуп)
Очень популярны становятся сделки репо — купля-продажа/уступка с условием обратного выкупа/уступки. Вместе с тем, суды все еще редко признают этот новый способ обеспечения исполнения обязательств, несмотря на то, что понятие этого договора введено в российский Налоговый кодекс, а пытаются квалифицировать этот тип сделки как залог, удовлетворение требований кредитора при котором возможно только через публичные торги.
2. Безакцептное списание
Другим способом обеспечения является безакцептное списание. Безакцептное списание – это предоставление права списывать денежные средства, находящиеся на счете компании при наступлении дефолта без согласия этой компании. Такая возможность для кредитора и обязанность для банка должны быть прописаны в договорах. Безакцептное списание возможно как с одного счета, так и со всех счетов, открытых в конкретном банке.
3. Условная продажа
Условная продажа – еще один способ обеспечения исполнения обязательств. Стороны заключают сделку купли-продажи под отлагательным условием. Отлагательным условием является неисполнение должником его обязательств по основному договору. В случае, если должник выполняет свои обязательства, договор купли-продажи так и не вступает в силу. В случае, если должник не выполняет своих обязательств по основному договору, имущество по договору купли-продажи переходит к кредитору, а обязанность его оплаты зачитывается в счет погашения долга по основному договору.
4. Аккредитив
Аккредитив является также используемым способом обеспечения. Аккредитив открывается банком по просьбе должника, который обязуется произвести платеж кредитору при наступлении случая неисполнения по основному обязательству и предоставления кредитором документов, как указано в аккредитиве.
5. Факторинг
В рамках факторинга уступка денежного требования к третьему лицу может осуществляться в целях обеспечения исполнения обязательства должника перед кредитором. В этом случае кредитор предоставляет финансирование, а должник уступает свои права требования к третьему лицу, вытекающие из предоставления должником товаров, выполнения им работ и оказания услуг третьему лицу. При факторинге может уступаться только денежное требование. Кредитором по факторингу может являться только банк, кредитные организации и другие коммерческие организации, имеющие разрешение на осуществление факторинговой деятельности в России.
6. Доверительная передача
Доверительная передача должником права собственности на свое имущество кредитору, сходная с институтом обеспечительного присвоения (Sicherungsbereignung, немецкий), также иногда используется на практике в России. Такая передача чаще всего оформляется договором купли-продажи имущества. В случае надлежащего исполнения должником своих обязательств стороны расторгают заключенные договоры, а в случае неисполнения имущество остается в собственности кредитора.
7. Оговорка о праве собственности
Кредитор вправе в договоре с должником оговорить условие, по которому право собственности на определенную вещь переходит на должника с момента исполнения им обязательств по ее оплате. Такое право кредитору предоставлено исходя из условия п. 1 ст. 223 ГК, на основании которого право собственности переходит в момент ее передачи, если иное не предусмотрено договором и законом, а также ст. 491 ГК которая прямо устанавливает, что если в договоре купли-продажи предусмотрена оговорка о праве собственности, то покупатель до оплаты товара не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иным образом.
* Авторское право на данный обзор принадлежит Никишенко А.В., 2018 г.
Данный обзор носит информационный характер. Во избежание принятия неверных решений просьба обращаться за консультациями