В настоящее время идет реформа гражданского законодательства, которая привнесет множество новелл в Гражданский кодекс РФ (далее: «ГК»). Наиболее существенные изменения затронули корпоративную часть кодекса.
Предполагается, что перестанут существовать такие организационно-правовые формы как закрытые и открытые акционерные общества, общества с дополнительной ответственностью.
Общества с дополнительной ответственностью и закрытые акционерные общества должны будут реорганизованы в общества с ограниченной ответственностью или производственные кооперативы, а открытые акционерные общества в публичные акционерные общества.
В настоящее время преобразованя затронули малую часть ГК, так 11 января 2013 года опубликован Закон о внесении изменений в некоторые главы ГК, на основании которого с 1 марта 2013 вступят в силу некоторые отдельные положения, касающиеся основных начал гражданского законодательства, порядок государственной регистрации прав на имущество, порядок признания гражданина недееспособным и порядок установления попечительства и исполнения опекунами своих обязанностей, а также порядок создания крестьянского (фермерского) хозяйства.
Кратко коснемся остальных положений проекта:
Юридические лица
Корпорации и унитарные общества
Юридические лица будут разделены на корпорации и унитарные общества (ст. 65.1 ГК). К корпорациям относятся юридические лица, учредители (участники) в которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью. К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации и союзы.
К унитарным обществам относятся юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, а также религиозные организации.
Решение о создании юридического лица
Помимо уже существующих требований, как указание сведений об учреждении юридического лица и утверждении его устава, о порядке, размере, способах и сроках образования имущества юридического лица, об избрании (назначении) органов юридического лица, решение о создании корпоративного юридического лица дополняется новыми требованиями о порядке совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица и о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения юридического лица (п. 3 ст. 50.1 ГК).
Учредительные документы
Устав является единственным документом юридического лица, за исключением хозяйственного товарищества, которое действует на основании учредительного договора (ст. 52 ГК).
Местонахождение юридического лица
Новым является закрепление ответственности по отношению к юридическому лицу последствий неполучения юридически значимых сообщений, т.е. имеется в виду, прежде всего, сообщения от надзорных государственных органов, например от налоговой инспекции и т.п., поступивших по месту его нахождения, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также юридическое лицо несет риск отсутствия в указанном месте своего органа или представителя (п. 2 ст. 54 ГК РФ). Теперь сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по этому адресу. Эта мера направлена на сокращение числа юридических лиц, органы управления которых, не находятся по указанному в реестре юридических лиц адресу.
Также уточняется, что при наличии у иностранного юридического лица представителя на территории Российской Федерации сообщения, доставленные по адресу такого представителя, считаются полученными иностранным юридическим лицом.
Роль единого государственного реестра
Стороны договора имеют право полагаться на данные единого государственного реестра юридических лиц, что повышает защищенность участников делового оборота (ст. 51 ГК).
Уставный капитал
Уровень минимального уставного капитала для ООО остался прежним 10000 руб., для АО – 100000 руб. Однако изменился порядок внесения уставного капитала и теперь до регистрации необходимо внести не менее ? уставного капитала, а остальную сумму в течение первого года деятельности общества (ст. 66.2 ГК).
Ответственность единоличного участника
В случае создания хозяйственного общества одним лицом, такой учредитель/участник будет нести субсидиарную ответственность по обязательствам хозяйственного общества, возникшим в результате исполнения обществом его указаний (ст. 66 ГК).
Публичные и непубличные
ГК вводит новый принцип разделения хозяйственных обществ на публичные и непубличные (ст. 66.3 ГК), что сближает нас с нормами законодательства европейских стран, в том числе и Германии.
К публичным обществам относится акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются. Теперь обязательным правилом для АО станет указание в уставе и фирменном наименовании, что общество является публичным. Для АО обязательно проведение ежегодного аудита. Также обязательно наличие наблюдательного совета в количестве не менее 5 членов.
К непубличному хозяйственному обществу относится общество с ограниченной ответственностью, участники, которых получат право свободно определять структуру органов управления, порядка созыва общего собрания и т.д. По сути, участникам будет позволено создавать любую внутреннюю структуру общества.
Однако вводится запрет перекрестного управления компаниями (ст. 67 ГК), когда юридическое лицо, подконтрольное второму лицу, участвовало в управлении делами второго.
Органы управления
Высшим органом управления в хозяйственных обществах остается общее собрание участников.
Также участники вправе избрать наблюдательный орган за действиями исполнительных органов. Новым является то, что единоличный исполнительный орган может состоять из нескольких лиц, если это будет предусмотрено законами о хозяйственных обществах.
Объем правомочий участников
В настоящее время объем правомочий участников акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Вводится возможность предусмотреть иное распределение объема правомочий в уставе общества, а также в корпоративном договоре (ст. 66 ГК).
Корпоративный договор
Новеллой является право для участников хозяйственного общества заключать между собой договор об осуществлении своих корпоративных прав — корпоративный договор (ст. 67.2 ГК), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств.
Стороны договора обязаны уведомить общество о заключении такого договора.
Также кредиторам и иным лицам позволено заключать договор с участниками, к которому могут применяться правила корпоративного договора.
Решения собраний обществ
Новым является положение о порядке принятия решения на собраниях в хозяйственных обществах. Предусматривается порядок принятия решений, требования к оформлению протокола решения собрания, основания недействительности и оспоримости решения собраний.
Так предусматривается порядок подтверждения решения общего собрания участников (п. 3 ст. 67.1 ГК):
В публичном обществе подтверждает лицо, которое ведет реестр акционеров и выполняет функции счетной комиссии,
для иных хозяйственных обществ предусмотрено нотариальное удостоверение решения, если иной способ не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников, принятым всеми участниками единогласно.
Расширяются основания возникновения гражданских прав и обязанностей, в частности, такое возникновение теперь возможно из решений собраний в случаях, предусмотренных законом (ст. 8 ГК).
Ответственность органов юридических лиц
Требование действовать в интересах представляемого юридического лица добросовестно и разумно, которое ранее существовало в отношении единоличного исполнительного органа, теперь распространяется и на членов коллегиальных органов юридического лица (совет директоров, правление и т.п.) (ст. 53 ГК). За несоблюдение этого требования предусмотрена ответственность (ст. 53.1 ГК).
Аффилированность
Вводится понятие аффилированности лиц (ст. 53.2 ГК) и лица, контролирующего юридическое лицо (ст. 53.3 ГК). Ранее эти понятия содержались в российском антимонопольном законодательстве.
Реорганизация и ликвидация юридического лица
Во избежание сомнений прямо предусматривается возможность сложных реорганизаций с участием более двух юридических лиц с одновременным сочетанием различных форм реорганизации (ст. 57 ГК).
Расширяются основания ликвидации юридического лица (ст. 61 ГК). Например, юридическое лицо считается прекратившим свою деятельность, если в течение последних двенадцати месяцев не представляло документы отчетности в налоговые органы и не осуществляло операции, хотя бы по одному банковскому счету. Возможно, эта мера поможет снизить количество зарегистрированных, но недействующих компаний в России.
Накопительный счет для целей создания общества
Также к корпоративной тематике относится закрепление положения о порядке открытия накопительного счета создаваемого юридического лица. Накопительный счет открывается банком для целей формирования уставного капитала создаваемого юридического лица и для его открытия требуется заявление от одного из учредителей с приложением решения о создании и учредительных документов юридического лица.
Кратко остановимся на других новеллах, которые относятся к хозяйственной деятельности.
Безотзывная доверенность
Новый вид доверенности для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Такая доверенность, как правило, выдается на осуществление определенного действия и по окончании которого может быть отменена, даже если срок действия доверенности еще не истек.
Безотзывная доверенность подлежит нотариальному удостоверению и не подлежит передоверию.
Заключение договоров
Теперь в ГК прямо закреплена возможность обмена документами при заключении договора по электронной почте.
Также предусмотрены новые виды договоров, такие как
рамочный – определяющий общие условия заключения договора, к которому присоединяются отдельные договора, конкретизирующие сделку.
опционный – предоставляющий право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.
абонентский – предусматривающий внесения одной из сторон периодических платежей.
Также новыми являются положения о проведении переговоров о заключении договора. Закрепляются понятия недобросовестности при проведении переговоров и ответственность за отказ в заключении договора, а также ответственность за разглашение конфиденциальной информации, полученной в рамках проведения переговоров.
Отменяется положение о недействительности внешнеторгового договора при несоблюдении письменной формы.
Сделка с недвижимым имуществом будет подлежать нотариальному удостоверению.
Новый ГК устанавливает запрет на злоупотребление правом – т.е. действия в обход закона, формально разрешенные законом, но с намерением причинить вред другому лицу. Данная норма направлена на исключение, в том числе, действий недобросовестных акционеров по отношению к юридическим лицам.
Также ГК вводит новый принцип — добросовестность при осуществлении гражданских прав и обязанностей, поэтому возможно вскоре суды будут применять данную норму при разрешении споров между хозяйствующими лицами.
Проект Закона «О концессионных соглашениях»
В настоящий момент в Госдуме рассматривается проект закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях».
Данный проект направлен на развитие правовой базы в области модернизации общественной инфраструктуры. Для реализации данной задачи в проекте устанавливается новая форма взаимодействия с государственной властью – государственно-частное партнерство (ГЧП).
Использование ГЧП направлено на сокращение существующих рисков, которые препятствуют эффективному развитию экономики в области концессионных соглашений.
Основные положительные моменты проекта следующие:
• заключение концессионных соглашений на сложные объекты (движимое и недвижимое имущество);
• определен порядок передачи концессионеру имущества и уточнение определения реконструкции объекта концессионного соглашения;
• предусмотрение возможности заключения заключения концессионного соглашения с несколькими концедентами;
• расширен перечень способов обеспечения исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению (обеспечение возможности передачи в залог прав по концессионному соглашению);
• установление обязанностей концедента при заключении концессионных соглашений и ответственность за их нарушение;
• уточнение условий заключения концессионного соглашения в части срока передачи объекта концессионного соглашения концессионеру,
• уточнение порядка возмещения расходов при досрочном прекращении концессионного соглашения, а также обеспечение возможности включения в условия концессионного соглашения параметров расчета цен (тарифов) в регулируемых видах деятельности;
• обеспечение возможности передачи концессионеру в аренду земельного участка, на котором располагается или будет располагаться объект концессионного соглашения, а также установления публичного сервитута в отношении земельных участков, необходимых для создания (реконструкции) объектов концессионного соглашения;
• установление особенностей изменения и прекращения концессионного соглашения в регулируемых видах деятельности;
• установление перечня существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
• установление особенностей предоставления государственных и муниципальных гарантий при реализации концессионного соглашения, связанных с его спецификой.
Однако, ряд положений Законопроекта, нуждаются в существенной доработке.
Существуют замечания к законопроекту общего характера:
1) Расширение возможностей по заключению концессионных соглашений по форме, выбранной сторонами
Данная норма ограничивает право сторон заключить соглашение, исходя из общегражданского принципа о «свободе договора». При этом, учитывая многообразие концессионных проектов в РФ, ни одно типовое концессионное соглашение не может в полной мере отвечать интересам всех заинтересованных сторон.
Исходя из вышеизложенного, целесообразно предусмотреть в Законе о концессиях положение, согласно которому типовые концессионные соглашения имеют только рекомендательный характер.
2) Порядок урегулирования споров, возникающих из концессионных соглашений
Требование статьи 17 Закона о концессиях о рассмотрении всех споров из концессионного соглашения на территории Российской Федерации необходимо исключить. В международной практике принято передавать споры по проектам ГЧП в независимые арбитражи третьих стран.
3) Законопроектом вносятся изменения в законодательство, позволяющие заключать концессионные соглашения с множественными концедентами. Представляется целесообразным предусмотреть для случаев заключения концессионных соглашений множественными концедентами, возможность передачи полномочий по проведению конкурса на заключение концессионного соглашения от одного концедента другому концеденту, а также от концедентов уполномоченному лицу.
Не ясно, каковы последствия для проекта, если соглашение между несколькими лицами, участвующими на стороне концедента в соответствии с предлагаемой редакцией п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона, не будет содержать всех предусмотренных законопроектом существенных условий или если в конкурсной документации эти условия будут отличаться от сформулированных в указанном соглашении. Было бы более целесообразно, если бы все договоренности сторон находили бы отражение в концессионном соглашении.
4) Законопроект вносит уточнение порядка перемены лиц по концессионному соглашению.
В соответствии с поправками, вносимыми в ч. 2 ст. 5 Закона, уступку прав и перевод долга концессионера предлагается запретить в течение 2-х лет с даты подписания соглашения. Представляется, что это регулирование принципиально не исправляет недостатков действующего (при котором уступка запрещена до ввода объекта в эксплуатацию). Право на замену концессионера является, как правило, частью обеспечительного пакета банков и на практике востребуется в начале срока концессии, так как риски срыва проекта концессионером особенно велики в период строительства (когда концессионер несет только расходы, не получая дохода). В связи с этим запрет на уступку прав концессионера в течение 2-х лет фактически лишает банки данного обеспечения на самом опасном этапе проектов, а соответственно, приводит к их удорожанию. Такая ситуация крайне невыгодна ни государству, ни потенциальным инвесторам.
5) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при передаче в залог прав по концессионному соглашению, осуществляемой по согласованию с концедентом, залогодержатель получает возможность заменить лицо по концессионному соглашению в случае неисполнения концессионером обязательств по договорам, обеспечением исполнения обязательств по которым является залог прав по концессионному соглашению (замена лица происходит по результатам конкурсного отбора, обязательным условием которого является обязательство победителя конкурса исполнять обязательства концессионера по договорам с кредиторами, обеспечением исполнения обязательств по которым является право концессионера по концессионному соглашению).
Предполагается, что по результатам проведения конкурса на выбор нового концессионера, права и обязанности первоначального концессионера переходят новому с момента заключения концедентом соглашения о концессии с таким новым концессионером. С учетом того, что поводом для замены концессионера является неисполнения своих обязательств первоначальным концессионером, нельзя исключить риск того, что такой первоначальный концессионер также может не исполнять своих обязанностей по концессионному соглашению, в частности, не осуществлять деятельности с использованием объекта концессии. В таком случае из-за необходимости проведения конкурса и заключения нового соглашения существует риск того, что на время таких процедур будет приостановлено оказание первоначальным концессионером таких услуг населению, как водоснабжение, отопление и т.д.
6) Законопроект предусматривает внесение в Закон о концессиях поправок, согласно которым при досрочном расторжении концессионного соглашения законопроектом устанавливается срок, в течение которого концедент обязан возместить концессионеру стоимость созданного (реконструированного) по концессионному соглашению имущества. Данная мера позволяет концессионеру производить необходимые расходы в рамках бюджетного процесса. Если иное не предусмотрено соглашением сторон, указанные срок составляет один год, если соглашение расторгнуто по вине концессионера и три года при вине концедента.
Механизм возмещения, предусмотренный предлагаемой к внесению в Закон о концессиях ч. 5 ст. 15, не соответствует международной практике, в соответствии с которой при досрочном прекращении соглашения концессионеру возмещается размер т.н. старшего долга (senior debt), являющегося, как правило, долгом перед банками и иными независимыми от концессионера и его акционеров третьими лицами. Кроме того, в зависимости от причины прекращения в международной практике концессионер может быть уполномочен требовать уплаты ему всей или части упущенной выгоды (в том числе рассчитанной заранее), а также иных расходов в связи с проектом (например, в связи с выплатой концессионером компенсаций по расторгаемым трудовым договорам, взносов в счет обязательного социального страхования и т.д.).
7) Законопроектом упрощается процедура передачи концессионеру в аренду земельных участков и установления в их отношении публичного сервитута, что обеспечивает возможность своевременного исполнения концессионером обязательств по строительству (реконструкции) объектов, предусмотренных концессионным соглашением.
Не очевидно, на каком основании предлагается лишить собственника земельного участка, обремененного сервитутом, права требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком. Как представляется, данная норма не в полной мере соответствует конституционному принципу всесторонней защиты права собственности.
Также представляется целесообразным предусмотреть в Законопроекте внесение изменений в Закон о концессиях, которые упростят предоставление концессионеру прав пользования такими объектами, как участки недр, водные объекты, лес, использование которых может быть необходимым для реализации концессионного соглашения.
8) Законопроект устанавливает перечень существенных нарушений условий концессионного соглашения концедентом;
Перечень, предусмотренный Законопроектом, является закрытым, что существенно ограничивает возможности сторон при проведении переговоров по концессионному соглашению.
*Обзор сделан на основании заключения Экспертного совета по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству.
* Авторское право на данный обзор принадлежит Никишенко А.В., 2018 г.
Данный обзор носит информационный характер. Во избежание принятия неверных решений просьба обращаться за консультациями