Правовые особенности пребывания и трудовой/предпринимательской деятельности иностранных граждан в Германии в свете нового закона Германии о пребывании иностранных граждан
Правовые положения, касающиеся занятия предпринимательской деятельностью в Германии характеризуется, в основном, весьма либеральными правилами. В первую очередь необходимо отметить принцип свободы занятия предпринимательской деятельностью. Так, согласно абз. 1 § 1 Устава предпринимательской деятельности (Gewerbeordnung) заниматься предпринимательской деятельностью разрешается любому лицу, если законом не предусматриваются или допускаются какие-либо исключения или ограничения.
Свободный, в основном, доступ к предпринимательской деятельности, в принципе, не зависит от того, кто хочет ею заниматься: физическое или юридическое лицо, немецкий или иностранный гражданин. Иностранное гражданство или правовая форма с точки зрения занятия предпринимательской деятельностью играют весьма незначительную роль. Однако имеются ограничения, вытекающие из права, регулирующего статус иностранных граждан.
1. Правовые особенности пребывания иностранных граждан
Основные положения пребывания иностранных граждан на территории Германии изложены в новом Законе о регулировании и ограничении перемещения и пребывания граждан Европейского сообщества (ЕС) и иностранных граждан (Zuwanderungsgesetz) (далее: Закон о перемещении), который заменил прежний Закон о въезде и пребывании иностранных граждан в Германии (Ausl?ndergesetz). Закон о перемещении включает в себя два основных закона: (1) Закон о пребывании, промысловой деятельности и интеграции иностранцев (Aufenhaltsgesetz) и (2) Закон о свободе перемещения граждан ЕС (Freiz?gigkeitsgesetz). Кроме того, Законом о перемещении были внесены изменени в целый ряд иных законов и подзаконных актов.
Закон о пребывании устанавливает определенные ограничения и особенности пребывания иностранных граждан в Германии, которые не являются гражданами ЕС. Однако, вступивший в силу с 1 января 2005 г. Закон о перемещении, стал либеральнее, чем прежний.
1.1. Для граждан ЕС
Основной задачей процесса объединения Европы наряду с развитием свободного перемещения товаров относится право свободного перемещения и проживания граждан ЕС. Для въезда и пребывания на территории Германии им необходим только действительный паспорт (абз. 4 § 2 Закона о свободном перемещении (Freiz?gigkeitgesetz)). Граждане ЕС освобождены от необходимости оформлять въездные визы, для того чтобы иметь право находится на территории Германии, а также от оформления разрешения на работу для занятия трудовой деятельностью.
1.2. Для прочих иностранных граждан
Иностранные граждане не из ЕС имеют право въезда в Германию, имея с собой действительный паспорт и т.н. разрешение на жительство (Aufenthaltstitel) на территории Германии (абз. 1 § 4 Закона о пребывании (Aufenthaltsgesetz) в форме:
— визы,
— вида на жительства (Aufenthaltserlaubnis) или
— права на жительство (Niederlassungserlaubnis).
Разрешение на жительство должно содержать условия, которые запрещают или ограничивают трудовую деятельность (абз. 2 § 4 Закона о пребывании).
Кратко остановимся на вышеуказанных формах разрешения на жительство:
Виза
Виза является одним из видов разрешения на жительство на территории Германии, которая бывает в форме (абз. 1 § 6 Закона о пребывании):
— транзитной шенгенской визы;
— шенгенской визы для кратковременного пребывания (максимальный срок до 5 лет);
— национальной визы (абз. 4 § 6 Закона о пребывании).
Для их получения иностранный гражданин должен подать в консульство Германии в своем государстве, как правило, следующие документы:
— заявление соответствующей формы;
— действительный заграничный паспорт;
— приглашение от принимающей стороны, которая гарантирует, что она берет на себя все расходы, возникающие, во время пребывания в Германии, включая вероятную стоимость медицинского обслуживания.
— медицинское страхование на весь срок пребывания.
Необходимо обратить внимание, что в декабре 2003 года между правительствами Российской Федерации и Федеративной Республики Германия было заключено Соглашение об облегчении взаимных поездок граждан Российской Федерации и граждан Федеративной Республики Германии. Соглашение вступило в силу с 2004 года и в настоящий момент начата взаимная работа по его развитию. Так, согласно статье 7 данного Соглашения гражданам России, которые являются предпринимателями и представителями деловых кругов, могут быть выданы многократные визы сроком до 5 лет на основании обращения торгово-промышленных палат Германии в консульства Германии в России. В этом случае, требуемые Консульством Германии приглашение от принимающей стороны не подается. На основании данной визы российский гражданин вправе пребывать в государствах Шенгенского соглашения не более чем 90 дней в течение календарного полугодия.
Вид на жительство (Aufenthaltserlaubnis)
Согласно абз. 1 § 7 Закона о пребывании видом на жительство признается разрешение на нахождение с ограничением срока пребывания на территории Германии. Вид на жительство выдается иностранному гражданину для пребывания в Германии с определенной целью (например, учеба или занятие самостоятельной предпринимательской или трудовой деятельностью). Ниже остановимся подробнее на указанных целях пребывания.
Право на жительство (Niederlassungserlaubnis)
Согласно абз. 1 § 9 Закона о пребывании правом на жительство является разрешение на жительство с неограниченным сроком пребывания. Оно дает право на занятие трудовой деятельностью с неограниченным сроком и местом деятельности. Иностранец вправе получить право на жительство, в случае если он:
— имеет в течение пяти лет вид на жительство;
— имеет гарантированное материальное обеспечение;
— в течение 60 месяцев осуществлял законодательно установленные обязательные или добровольные пенсионные отчисления;
— за последние три года не подвергался уголовному наказанию путем лишения свободы на срок от 6 месяцев или денежному штрафу в размере 180 рабочих дней;
— имеет разрешение заниматься трудовой деятельностью;
— имеет прочие соответствующие разрешения на занятие трудовой деятельностью;
— владеет в достаточной степени немецким языком;
— располагает основными знаниями в области правового и общественного порядка, в том числе социальных отношений в Германии;
— располагает достаточной площадью как для собственного проживания, так и для проживания членов своей семьи.
Подтверждением достаточных языковых знаний, а также знаний в области правового и общественного порядка может служить успешное прохождение иностранцем специального интеграционного курса (§ 9 Закона о пребывании). От прохождения данного интеграционного курса могут быть освобождены некоторые граждане, например, которые в достаточной степени владеют немецким языком, могут понимать немецкую речь, проходят профессиональное или школьное обучение и т.д. (абз. 3 № 2 § 44 и абз. 2 № 3 § 44а Закона о пребывании).
Право на жительство для высококвалифицированных специалистов
Закон о пребывании специально предусматривает условия для получения права на жительство для высококвалифицированных специалистов.
На основании абз. 1 § 19 Закона о пребывании в особых случаях право на жительство может быть предоставлено высококвалифицированным специалистам и без выполнения вышеуказанных строгих требований. Условием получения данного права является выдача Федеральным ведомством по труду (Bundesagentur f?r Arbeit) положительного заключения о целесообразности привлечения данного специалиста. В определенных случаях решение о привлечении иностранного специалиста принимается Министерством экономики и труда Германии (§ 42 Закона о пребывании).
Высококвалифицированными специалистами согласно абз. 2 § 19 Закона о пребывании являются:
— ученые с особыми профессиональными знаниями;
— выдающиеся научные сотрудники или преподаватели в особенных областях деятельности;
— специалисты и руководители с особым профессиональным опытом, которые имеют доход в минимум два раза превышающий, установленную законом сумму – базис для расчёта взносов в фонд медицинского страхования. Данная ставка составляет в настоящее время 3.525 евро в месяц.
2. Пребывание иностранца с целью учебной деятельности
Иностранному гражданину для пребывания в Германии с целью обучения в высшем учебном заведении может быть оформлен вид на жительство на срок до двух лет для нахождения в Германии. Вид на жительство может быть продлен по ходатайству иностранца еще на два года (абз. 1 § 16 Закона о пребывании).
3. Пребывание иностранца с целью осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности
3.1. Понятие самостоятельной предпринимательской деятельности
Для занятия самостоятельной предпринимательской деятельностью иностранному гражданину необходимо получить вид на жительство, который разрешает такую деятельность в связи с ее целевым назначением. Получение разрешения на работу для иностранного гражданина в этом случае не требуется.
В понятие самостоятельной деятельности входит не только самостоятельная деятельность как таковая, но и такие виды деятельности и функции на предприятиях, которые по своим полномочиям, а также по фактическому и экономическому влиянию можно рассматривать как самостоятельную.
Самостоятельная деятельность подразделяется на следующие виды:
— промысловая деятельность, например, оптовая и розничная торговля, экспорт и импорт, маклерская деятельность, ресторатор;
— гонорарная деятельность: представитель мира искусств, например, художник, музыкант, писатель, а также журналист, инженер, архитектор;
— предприятия, использующие природные ресурсы, например, сельскохозяйствнные или лесоводческие предприятия.
Занимающимся самостоятельной деятельностью считается также
— в коммандитном товариществе (KG):
o комплиментер – член коммандитного товарищества, несущий неограниченную ответственность
— в полном товариществе (OHG):
o каждый компаньон
— в простом товариществе (GBR):
o каждый компаньон
поскольку сами товарищества, как таковые, не могут рассматриваться как субъекты, занимающиеся промысловой деятельностью.
Наконец, к самостоятельной трудовой деятельности относится также деятельность «самостоятельного торгового агента», которому другой предприниматель от своего имени поручает заключать договоры или быть посредником при их заключении, причем торговый агент самостоятельно распоряжается своим временем и, в основном, независим в своих действиях.
3.2. Критерии для получения вида на жительство при занятии самостоятельной деятельностью
На основании абз. 2 § 21 Закона о пребывании для занятия самостоятельной предпринимательской деятельностью иностранный гражданин вправе ходатайствовать о получении вида на жительство, если:
? такая деятельность представляет значительный экономический интерес или соответствует особым региональным потребностям;
? от такой деятельности ожидается позитивное влияние на экономику;
? финансирование деятельности покрывается собственным капиталом или гарантированным кредитом..
Эти критерии считаются выполненными, если инвестиции экономику Германии достигают размера не менее 1 млн. Евро и созданются минимум десять рабочих мест. Вид на жительство может быть выдан и без выполнения указанных критериев. При этом оцениваются прежде всего следующие факторы: концепция бизнеса, опыт предпринимательской деятельности, величина уставного капитала, создание рабочих мест и положительное влияние на инновации и научно-технические исследования Германии. К проверке предоставленных сведений привлекаются компетентные учреждения по предпринимательской деятельности (Gewerbeamt), торгово-промышленные палаты или публично-правовые профессиональные объединения по месту нахождения будущей деятельности.
Если иностранному гражданину свыше 45 лет, он обязан также располагать достаточными средствами для обеспечения старости.
3.3. Порядок выдачи вида на жительство с правом занятия самостоятельной деятельностью
Иностранные граждане, которые собираются заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью в Германии, должны до въезда подать ходатайство о предоставлении вида на жительство в немецкое Консульство в своей стране. Оттуда, через Министерство иностранных дел ходатайства с просьбой о согласии направляются в иммиграционную службу, компетенция которой распространяется на место предполагаемого пребывания (§ 81 Закона о пребывании).
Если иностранный гражданин, которому условием к его разрешению на жительство запрещено занятие самостоятельной предпринимательской или наемной трудовой деятельностью, уже легально находится на территории Германии, имея вид на жительство, выданный на определенный срок, и хочет начать заниматься самостоятельной деятельностью или к примеру, расширить или сменить предмет деятельности, уже разрешенный, то он должен подать ходатайство непосредственно в иммиграционную службу (§ 39 Постановление о применени Закона о пребывании).
Вид на жительство на занятие предприниматльской деятельеностью сначала ограничивается максимальным сроком три года и в последствии, по прошествии уже трёх лет, может быть оформлено право на жительство с неограниченным сроком нахождения в Германии, если запланированная деятельность успешно осуществляется и гарантируется наличие средств для проживания (абз. 4 § 21 Закона о пребывании). Напомнимю что право на жительство в прочих случах выдаётся не ранее чем после 5 лет нахождения в Германии.
Необходимо отметить, что продление вида на жительство или оформление права на жительство оформляется по ходатайству иностранного предпринимателя. Уполномоченный орган по иммиграции вправе отказать в предоставлении вида на жительство, если отпала цель, для осуществления которой был выдан вид на жительство (абз. 2 § 7 Закона о пребывании).
3.4. Пребывание членов семей иностранца, осуществляющего самостоятельную деятельность
Супругам и несовершеннолетним детям иностранных граждан, осуществляющих самостоятельную деятельность в Германии, может быть предоставлен вид на жительство на основании статьи 6 Основного закона Германии, в которой установлены принципы защиты брака и семьи. Для пребывания членов семьис иностранным гражданином в Германии он должен обладать, в свою очередь, видом на жительство или правом на жительство, а также достаточной площадью для возможности проживания его родственников (абз. 1 § 29 Закона о пребывании).
4. Трудовая наемная деятельность
Выдача иностранцу разрешения на жительство с правом ведения трудовой деятельности зависит от нескольких факторов, основным из которых является положение на рынке труда в том районе, в который направляется иностранный рабочий (абз. 1 § 18 Закона о пребывании). Однако если существуют международные соглашения, то данный фактор не учитывается. В настоящий момент не существует международных договоров между Россией и Германией в этой области.
Разрешение на жительство с правом ведения трудовой деятельности выдается на основании положительного заключения Федерального ведомства по труду. Вид на жительство с правом занятия трудовой деятельностью, который не предусматривает квалифицированного профессионального образования, может быть выдан только на основании международного соглашения или в соответствии с Постановлением Министерства экономики и труда, принятом по согласованию с Бундесратом (Федеральным Советом Германии) (абз. 1 § 42 Закона о пребывании).
Разрешение на жительство с правом занятия трудовой деятельностью, которая предусматривает квалифицированное профессиональное образование, может быть выдано только для занятия определенной профессией на основании решения Министерства экономики и труда по согласованию с Бундесратом (Федеральным Советом Германии).
В исключительных случаях вид на жительство с правом занятия трудовой деятельностью может быть выдан, если существуют публичный, региональный, экономический или трудовой политический интересы для данной профессии (абз. 4 § 18 Закона о пребывании).
Работодатель вправе ходатайствовать на получение разрешения на жительство с правом занятия трудовой деятельностью, если имеется конкретное предложение на рабочее место.
Для занятия трудовой деятельностью иностранцу требуется получение разрешения на работу, выданное Ведомством по труду по месту нахождения работодателя.
Категории работников, которые освобождены от получения разрешения на работу
В соответствии § 9 № 1 Положения о разрешении на работу для иностранных работников от получения разрешения на работу освобождены управляющие в обществах с ограниченной ответственностью (ГмбХ), члены правления акционерных обществ (АГ), прокуристы независимо от формы предприятия и руководящие работники, обладающие общими (генеральными) полномочиями. Они рассматриваются как лица, занимающиеся самостоятельной деятельностью, даже в тех случаях, когда они сами являются работниками, например управляющие.
В рамках процедуры внесения ГмбХ или АГ в торговый реестр некоторые участковые суды проверяют, имеет ли назначенный законным представителем общества иностранный гражданин с обычным пребыванием в Германии разрешение согласно требованиям права для занятия самостоятельной деятельностью. Многие суды вносят управляющих в торговый реестр и без подобной проверки.
Также не является трудовой деятельностью долевое участие в капитале предприятия, будь то негласный компаньон, участник ГмбХ или коммандитист коммандитного общества. Закон рассматривает иностранного гражданина, который, например, держит или приобретает большинство долей в ГмбХ, и таким образом, не будучи управляющим, может оказывать определяющее влияние на товарищество благодаря соответствующему принятию решений на собрании компаньонов, как лицо, занимающееся самостоятельной деятельностью.
* * *
В заключении можно отметить, что Закон о пребывании не ограничивается только порядком въезда и нахождения иностранного гражданина в стране, но и направлен на развитие экономики Германии за счет привлечения иностранных инвестиций, а также квалифицированной иностранной рабочей силы. Таким образом, иностранному предпринимателю или иностранному юридическому лицу предоставляются благоприятные условия для организации и ведения предприятия в Германии.
* Авторское право на данный обзор принадлежит Никишенко А.В., 2018 г.
Данный обзор носит информационный характер. Во избежание принятия неверных решений просьба обращаться за консультациями