Наиболее распространенной организационно-правовой формой в Германии является Общество с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschraenkter Haftung, сокращенно GmbH) (далее: «OOO»). ООО является юридическим лицом, обладает правоспособностью, т.е. самостоятельно несет права и обязанности, вправе приобретать имущество, а также быть истцом и ответчиком в суде (абз. 1 § 13 Закона об ООО от 20.04.1892 г.). ООО относится к хозяйственным обществам и на общество распространяется действие торгового права, например обязанность регистрации в торговом реестре (§ 6 Германского торгового уложения от 10.05.1897) Хотя ООО и является хозяйственным обществом, однако его деятельность законодательно не ограничивается только хозяйственными задачами (§ 1 Закона об ООО).
Ответственность участников общества
Одним из основных преимуществ ООО является наличие ограниченной ответственности участников общества по долгам общества (абз. 2 § 13 Закона об ООО). Его участники не несут личной имущественной ответственности по долгам общества перед его кредиторами и отвечают только в пределах внесенных ими вкладов. Риск ответственности ограничен имуществом общества. Участники несут личную ответственность в исключительных случаях, напр. намеренное или по грубой неосторожности причинение обществу ущерба при его учреждении (абз. 2 § 9а Закона об ООО).
Уставный капитал общества
Поскольку общество имеет ограниченную ответственность, то законом об ООО абз. 1 § 5 установлен минимальный размер уставного капитала, который составляет 25.000,00 Eвро. Законом об ООО разрешается определять любой минимальный размер доли каждого участника, который устанавливается в учредительном договоре. При учреждении ООО каждый участник вправе иметь несколько долей в уставном капитале (абз. 2 § 5 Закона об ООО)
Распределение прибыли общества
Общество распределяет прибыль и убытки пропорционально долям участников либо в соответствии с иными условиями, предусмотренными в учредительном договоре (абз. 3 § 29 Закона об ООО). Периодичность распределения прибыли обычно происходит по окончании года после утверждения годового отчёта ( абз. 1 § 29 Закона об ООО ).
Передача доли
Договор о передаче доли третьему лицу требует нотариального заверения.
Доля также может перейти по наследству. Однако для этого требуется разрешение общества, если данное ограничение предусмотрено в учредительном договоре.
Порядок учреждения
Учредителями общества могут быть как несколько граждан или организаций, так и один гражданин или организация (§ 1 Закона об ООО). Необходимо отметить, что Законом об ООО не запрещено или не ограничивается участие иностранных граждан или организаций в имуществе общества, в том числе создавать ООО. Иностранные организации вправе создавать совместные предприятия и дочерние общества в форме ООО со 100% своим участием.
Кратко остановимся на следующих основных этапах учреждения общества:
Проверка фирменного наименования общества на повторяемость и проверка предмета деятельности общества.
Заключение учредительного договора.
Назначение исполнительных органов.
Формирование уставного капитала.
Получение необходимых разрешений или лицензий (если необходимо, например, медицинская деятельность)
Регистрация общества в торговом реестре.
Проверка фирменного наименования общества и вида деятельности
Для проверки фирменного наименования на повторяемость и предмета деятельности общества учредителям необходимо обратиться в торгово-промышленную палату (Industrie- und Handelskammer, www.ihk.de) по месту учреждения общества. Участковые суды основываются на результатах проверки ТПП при регистрации обществ.
Учредительный договор
Для создания ООО учредителям требуется заключить учредительный договор (Gesellschaftsvertrag). Договор должен быть заключен в письменной форме. Подписи учредителей, а также договор должны быть нотариально заверены. Существует две формы нотариального заверения: (1) всего договора с обязанностью нотариуса разъяснять смысл и риски (notarielle Beurkundung) и (2) простое заверение подписи без такой обязанности (?ffentliche Beglaubigung). Для подписания учредительного договора необходимо notarielle Beurkundung.
Договор может быть подписан доверенным лицом, например адвокатом или иным представителем учредителя. В этом случае учредитель должен выдать поверенному нотариально заверенную доверенность (абз. 2 § 2 Закона об ООО).
В соответствии с § 3 Закона об ООО учредительный договор должен содержать следующие данные:
фирменное наименование общества;
местонахождение общества;
предмет его деятельности;
размер уставного капитала;
размер вкладов участников общества.
Помимо обязательных законодательных требований участники ООО вправе определить в договоре и дополнительные условия, например, порядок передачи доли участника и его выход из общества и т.д.
Фирменное наименование общества должно содержать ссылку на организационно-правовую форму – «общество с ограниченной ответственностью», а также участники общества вправе в фирменном наименовании сделать акцент на предмет деятельности общества и/или на имя учредителя, например, «Mayer Logistik GmbH».
В местонахождении общества достаточно указать город или любой населенный пункт, в котором будет располагаться правление общества.
Предмет деятельности общества — необходимо указывать конкретный вид такой деятельности. В отличие от российского законодательства, которое разрешает обществу осуществлять деятельность также не указанную в уставе, немецкое законодательство требует точного указания вида деятельности, которым занимается общество.
Формирование исполнительных органов
Руководство обществом осуществляется общим собранием участников (если один участник — то им одним). Общее собрание участников должно назначить одного или несколько управляющих, которые могут являться только физическими лицами и полностью дееспособными (абз. 1 и 2 § 6 Закона об ООО). Управляющими могут быть участники общества или иные лица. Управляющим может являться и иностранный гражданин. Однако следует учитывать, что некоторые суды не вносят иностранцев в торговый реестр, если у тех нет долговременного вида на жительство (Aufenthaltserlaubnis). Для осуществления трудовой деятельности в качестве управляющего иностранному гражданину разрешение на работу не требуется (§ 9 №1 Положения о разрешении на работу иностранным работникам).
Общество может предусмотреть также создание наблюдательного совета.
Вклады в уставной капитал
К началу регистрации общества денежный вклад должен быть внесен на предварительно открытый банковский счет в размере не менее 50% от суммы минимального уставного капитала (12 500 Евро) (абз. 2 § 7 Закона об ООО). При этом каждый участник должен внести не менее 25% суммы своей доли в уставном капитале. Оставшаяся часть должна быть внесена в течение года с момента регистрации общества. При учреждении общества одним участником на сумму невнесенного вклада должна быть предоставлена гарантия.
При внесении имущественных вкладов необходимо проведение их оценки независимым оценщиком (абз. 4 § 5 Закона об ООО). Предмет и сумма вещного вклада определяются в учредительном договоре. Вещными вкладами могут являться имущество, право требования, патенты, право аренды или предприятие, как имущественный комплекс, главное, чтобы вклад имел денежную оценку. Имущественный вклад вносится полностью до подачи заявления на регистрацию общества, в противном случае участник должен покрыть разницу денежным эквивалентом (§ 9 Закона об ООО).
Ответственность незарегистрированного общества
Германская судебная практика признаёт и предварительное ООО (VorGmbH). Такое общество возникает с момента нотариального удостоверения его учредительного договора, и оно вправе осуществлять деятельность, направленную на создание ООО, до внесения его в торговый реестр. Незарегистрированное общество вправе участвовать в деловом обороте, как правило, это заключение сделок для учреждения общества, обеспечение сохранности имущества, поступивших в качестве вкладов и управление обществом.
Возможности формирования обязательств еще незарегистрированного общества зависят от количества полномочий, которыми располагают управляющие. В настоящее время судебная практика исходит из того, что полномочия на представительство у управляющих в предварительном ООО и в зарегистрированном ООО не совпадают по объему. Управляющие правомочны на заключение всех сделок по закону или по договору или их уполномочили участники общества. По возникающим обязательствам незарегистрированное общество отвечает также как и любое ООО – всем своим имуществом. Но поскольку ограничение ответственности у ООО наступает только с момента его регистрации, то участники общества несут полную личную ответственность по обязательствам общества.
Получение лицензий или разрешений
В основном в Германии существует свобода предпринимательской деятельности. Однако некоторые виды деятельности требуют наличия соответствующих разрешений государственных органов в области предпринимательской деятельности (Gewerbeamt). Так, в этом органе необходимо получать разрешения, в том числе, и на следующие виды деятельности:
торговля лекарственными средствами;
торговля оружием;
ресторанные услуги;
перевозка грузов и пассажиров;
маклерская деятельность;
бухгалтерская деятельность;
услуги по взысканию задолженности;
услуги по уходу за больными и т.д.
Регистрация общества в торговом реестре
Поскольку ООО наделено правоспособностью и его отличительной способностью является объединение капиталов, то в числе обязательных требований стоит регистрация общества в торговом реестре. В Германском праве возникновение юридического лица связано с фактом регистрации в торговом реестре. Общество регистрируется в торговом реестре участкового суда (Amtsgericht) округа по месту учреждения общества.
Заявление на регистрацию подается учредителями в участковый суд вместе со следующими документами:
учредительный договор;
протокол о назначении управляющих;
сведения о полномочиях управляющих на представительство;
список участников;
письменное подтверждение управляющего, что взносы в уставный капитал переданы в его неограниченное распоряжение. Большинство судов требуют, кроме этого, и подтверждение банка о наличии этих средств на счету общества.
обоснование оценки имущественных вкладов, а также свидетельство торгово-промышленной палаты о фирменном наименовании и допустимости цели деятельности общества.
Регистрирующий орган осуществляет проверку документов только по формальным признакам. Так, он обращает внимание на наличие всех необходимых для регистрации документов, а также проверяет содержание учредительного договора на соответствие законодательным требованиям (§ 8 Закона об ООО).
При соблюдении всех требований учредительной процедуры общество вносится в торговый реестр, затем факт регистрации подлежит опубликованию в органе печати, публикующий информацию о регистрации компаний (напр., „Frankfurter Allgemeine Zeitung“ или „Bundesanzeiger“). ООО считается созданным с момента его регистрации, т.е. внесения в торговый реестр.
Ведение хозяйственной деятельности обществом требует также постановки его на учет в местном финансовом органе (Finanzamt).
Управление в обществе
Организация управления в обществе является двухуровневой, включающей общее собрание участников как волеобразующий орган и управляющих как исполнительный орган. В качестве надзорного органа учредительным договором ООО может быть предусмотрено создание наблюдательного совета
Общее собрание участников
Общее собрание участников общества является высшим органом общества, которое принимает решение по стратегическим вопросам деятельности общества. Участники принимают решения на общем собрании (абз. 1 § 48 Закона об ООО). Общее собрание, как и по российскому законодательству, обязано собираться, по меньшей мере, один раз в год для утверждения годового отчета и распределения прибыли (абз. 2 § 42а Закона об ООО).
Задачи общего собрания определяются в учредительном договоре, если не противоречат закону (§ 45 Закона об ООО). В компетенцию общего собрания входит принятие основополагающих решений: изменение устава, прекращение деятельности общества, утверждение годовых отчетов и решений об использовании прибыли, взыскание недостающих уставных взносов, назначение и отзыв управляющих, предъявления требований о возмещении ущерба, причиненного управляющими или участниками общества. Помимо этого общее собрание вправе решать и иные, не запрещенные законом или уставом, задачи: например, давать указания исполнительному органу по вопросам управления делами; однако представительские функции в отношениях с третьими лицами не входят в компетенцию собрания.
Решения участников, как правило, принимаются простым большинством голосов – на общем собрании или заочно (абз. 1 § 47 Закона об ООО). Хотя Законом об ООО не предусмотрен порядок увеличения количества голосов для принятия решения, то участники вправе в учредительном договоре закрепить количество голосов, которое необходимо для принятия какого либо решения. Квалифицированного большинства не менее 75 % требуют решения по изменению учредительного договора (§ 53 Закона об ООО).
Решения об изменении учредительного договора подлежат нотариальному удостоверению (абз. 2 § 53 Закона об ООО), регистрации в торговом реестре (§ 54 Закона об ООО).
Управляющие
Управляющие назначаются участниками либо в самом учредительном договоре (абз. 3 § 6 Закона об ООО), либо решением общего собрания (§ 46 Закона об ООО). Управляющие могут быть отозваны в любой момент даже без весомых оснований (абз. 1 § 38 Закона об ООО), хотя в учредительном договоре может быть ограничена допустимость отзыва только по веским причинам, например, грубое нарушение обязанностей или неспособность к надлежащему ведению дел (абз. 2 § 38 Закона об ООО). Назначение и отзыв управляющих регистрируется в торговом реестре (§ 39 Закона об ООО).
Трудовые отношения с управляющими оформляются в виде трудового договора, который общество заключает с ними. В трудовом договоре, как правило, отражаются обязанности сторон, условия оплаты, социальные гарантии, рабочее время, ответственность управляющего и порядок расторжения договора. Стоит отметить одну особенность, в то время как вместе с отзывом управляющие прекращают свою деятельность в качестве должностных лиц, действие трудового договора заканчивается только после его расторжения на основании норм трудового права.
Управляющие являются исполнительным органом, и в их задачу входит управление делами общества и представительские функции. Управляющие вправе заключать от имени общества договора, представлять общество в судебном и несудебном порядке (абз. § 35 Закона об ООО). Однако управляющие не вправе заключать сделки с обществом, которое они представляют (§ 181 BGB). Данное ограничение может быть отменено учредительным договором, что подлежит внесению в торговый реестр. Закон устанавливает и конкретные задачи управляющих: в их обязанности входит ведение бухгалтерского учета (§ 41 Закона об ООО), составление годового отчета (§ 42а Закона об ООО), а при необходимости подавать ходатайство об открытии конкурсного производства (§ 64 Закона об ООО).
Представление общества управляющими может быть ограничено в учредительном договоре общества или в решении участников (напр., запрет на заключение определенных сделок на определенную сумму без согласия учредителей) (§ 37 Закона об ООО). Данное ограничение носит, однако, чисто внутренний характер. По отношению к третьим лицам право на неограниченное представление ООО ограничено быть не может (абз. 2 § 37 Закона об ООО).
Если в обществе несколько управляющих, то они все вправе только коллегиально представлять общество, однако учредительным договором может быть предусмотрено и отступление: право каждого управляющего на единоличное ведение дел (абз. 2 § 35 Закона об ООО).
Закон требует от управляющих добросовестно выполнять свои обязанности, в случае их нарушения они несут солидарную ответственность за совершенные ими действия в отношении общества и третьих лиц (§ 43 Закона об ООО). Особую ответственность они несут при неправомерном возврате вкладов из уставного капитала (абз. 3 § 43 Закона об ООО), либо при нарушении порядка ходатайства об открытии конкурсного производства (§ 64 Закона об ООО). В определенных случаях могут последовать уголовно-правовые санкции (§ 84 Закона об ООО). Например, предусмотрена уголовная ответственность управляющего в виде лишения свободы до трех лет или денежного штрафа в случае, если он не сообщает участникам об убытках в размере половины уставного капитала.
Наблюдательный совет (Aufsichtsrat)
Наблюдательный совет создается в ООО по желанию его участников (§ 52 Закона об ООО) или в обязательном порядке согласно законодательству. Члены наблюдательного совета назначаются и отзываются решением участников общества. Участники также определяют их задачи. В случае назначения наблюдательного совета в ООО применяются нормы акционерного права (§ 52 Закона об ООО). Наблюдательный совет создается в обязательном порядке, если этого требует законодательство (например, Закон об участии в управлении предприятиями в горнодобывающей и металлургической промышленности 1951 г., Закон об участии наемных работников в управлении предприятием 1976 г.). Каждое назначение и смена членов наблюдательного совета должна публиковаться управляющими в официальных изданиях (например, „Bundesanzeiger“).
Основываясь на вышеприведенных особенностях ООО, можно в заключении определить, что такая структура наиболее приемлема для создания малых и средних предприятий с участием иностранного капитала, а также в форме компании одного лица. Однако благодаря универсальности такой организационно-правовой формы, она подходит и для организации корпораций или концернов.
* Авторское право на данный обзор принадлежит Никишенко А.В., 2018 г.
Данный обзор носит информационный характер. Во избежание принятия неверных решений просьба обращаться за консультациями